Cuestiones jurídicas a tomar en cuenta
En el marco de las protestas que se han suscitado en Cajamarca con relación al proyecto minero Conga, el domingo 04 de diciembre, el Poder Ejecutivo emitió las siguientes disposiciones: el Decreto Supremo Nº 093-2011-PCM, en el cual se declara el estado de emergencia por el término de sesenta (60) días en las provincias de Cajamarca, Celendín, Hualgayoc y Contumaza del departamento de Cajamarca; y la Resolución Suprema Nº 591-2011-DE, en la cual, por aplicación de los artículos 4.3 y 5.3 del Decreto Legislativo Nº 1095, se autoriza la intervención de las Fuerzas Armadas en apoyo de la Policía Nacional del Perú (PNP) durante el plazo que dure el estado de emergencia.
Frente a esta situación, el Instituto de Defensa Legal desea poner de manifiesto lo siguiente:
1. La declaratoria de estado de emergencia es una facultad constitucional con la que cuenta el Presidente de la República, de conformidad con el artículo 137º de la Constitución. No obstante, es una facultad de naturaleza eminentemente excepcional y que solamente amerita ser utilizada ante situaciones de crisis, en tanto suele traer consigo consecuencias graves, como son la intervención de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno y la restricción o suspensión de derechos fundamentales (libertad y seguridad personales, inviolabilidad del domicilio, libertad de reunión, libertad de tránsito), si es que así lo decide el Ejecutivo.
2. Cabe resaltar, además, que la declaratoria de un estado de emergencia es un acto por el cual el Presidente de la República debe dar cuenta al Congreso, el cual, tiene la potestad de exigir la responsabilidad política de los ministros que refrendaron la medida en caso considere que la misma es inconstitucional o inadecuada. Asimismo, corresponde a los jueces, conforme a lo establecido en el artículo 200º inciso 6 de la Constitución, ejercer el control constitucional de aquellos actos realizados al amparo de una declaratoria de estado de emergencia, verificando que los mismos estén justificados por los alcances de esta medida, teniendo en cuenta cánones de razonabilidad y proporcionalidad. El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia del estado de emergencia.
3. En ese sentido, consideramos preocupante que siempre que se presentan situaciones de conflicto social, en las cuales están de por medio los derechos constitucionales a la libertad de reunión y a la expresión, se pretenda recurrir a la restricción de derechos y al uso de la fuerza antes que al diálogo y al intercambio de ideas como mecanismo de solución de los conflictos.
4. De otro lado, resulta especialmente cuestionable el hecho de que se está haciendo uso del Decreto Legislativo Nº 1095. Esta norma fue expedida en septiembre del 2010 y en ella se establecieron reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas. No obstante, conforme lo señalamos en su momento, esta norma puede dar lugar a una suerte de militarización del orden público y resulta inconstitucional por varias razones:
a) Criminalización de la protesta social – “Grupo hostil”
En primer lugar, en el artículo 3º literal f) del referido decreto se define como “grupo hostil” a aquella “pluralidad de individuos en el territorio nacional que reúnen tres condiciones: (i) están mínimamente organizados; (ii) tienen capacidad y decisión de enfrentar al Estado, en forma prolongada por medio de armas de fuego, punzo cortantes o contundentes en cantidad; y, (iii) participan en las hostilidades o colaboran en su realización”. Teniendo en cuenta que ésta es una definición que pretende afirmarse como estándar para definir los casos en los que procede legalmente el uso de la fuerza letal, consideramos que la misma es demasiado amplia y que constituye una amenaza para los derechos de reunión y de libertad de asociación, consagrados tanto en la Constitución como en la Convención Americana.
b) Intervención de las Fuerzas Armadas en el orden interno sin mediar declaración de estado de emergencia
En segundo lugar, en el numeral 4.3 del artículo 4º del referido decreto, se establecen supuestos de intervención de las Fuerzas Armadas en el orden interno sin que medie declaración de estado de emergencia. Tales supuestos son los siguientes: tráfico ilícito de drogas, terrorismo, protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país y de servicios públicos esenciales, y cuando la capacidad de la Policía sea sobrepasada en su capacidad de control del orden interno, incluso si ello es previsible o existe peligro de que ello ocurra. Bajo nuestro concepto, esta disposición es inconstitucional en la medida en que establece supuestos de intervención del orden interno por parte de las Fuerzas Armadas sin que medie la declaración de estado de emergencia, yendo en contra de los establecido en el artículo 137º de la Constitución, en virtud del cual la intervención de las Fuerzas Armadas en cuestiones de orden interno depende de la previa declaración de estado de emergencia.
c) Indebida ampliación de competencias de la justicia penal militar.
En tercer lugar, en el artículo 27º del referido decreto se señala que las conductas ilícitas atribuibles al personal militar con ocasión de acciones realizadas en aplicación de este Decreto Legislativo son de jurisdicción y competencia del Fuero Militar Policial. Bajo este concepto, este artículo es inconstitucional por cuanto se está ampliando indebidamente la competencia de los tribunales militares al someter a su conocimiento delitos que pueden implicar violaciones a derechos humanos, tales como el derecho a la vida o a la integridad física. La competencia de estos tribunales, de conformidad a la Constitución y a la Convención Americana, es de naturaleza restringida y debe estar limitada a los delitos de función. Por lo tanto, consideramos que el artículo 27º del Decreto Legislativo Nº 1095 debe ser reformado, estableciendo que los ilícitos que sean cometidos en el ámbito de este decreto legislativo deben ser competencia de la jurisdicción ordinaria, en tanto que involucran situaciones de violación de derechos humanos. De lo contrario, se estarían vulnerando tanto el artículo 173º de la Constitución como los artículos 8º y 25º de la Convención Americana.
5. En este caso, se está invocando la participación de las Fuerzas Armadas en un escenario en el cual se ha declarado el estado de emergencia. No obstante, dada la ambigüedad e inexactitud de los alcances de esta norma (D.L. Nº1095) relativa al uso de la fuerza por parte de los efectivos militares, ello puede dar lugar a que se generen abusos o situaciones de violencia que pueden ir en detrimento de los derechos fundamentales.
6. Resulta especialmente peligroso el hecho de que el criterio para que un grupo de ciudadanos que realizan acciones de protesta se convierta en un grupo hostil y, por lo tanto, en un objetivo militar lícito, sea simplemente el uso de armas “punzocortantes o contundentes” (es decir, palos, piedras, varas, machetes, etc.). La participación en marchas de protesta en lugares públicos y en general las que se convocan en plazas y vías públicas tal como lo establece el artículo 2, inciso 12 de la Constitución, no constituye delito ni infracción al ordenamiento jurídico.
7. Cabe resaltar que la mención al Decreto Legislativo Nº 1095 es realizada propiamente en la Resolución Suprema Nº 591-2011-DE y no en el Decreto Supremo Nº 093-2011-PCM. Es decir, se declara el estado de emergencia pero los términos en los que es definida la participación de las Fuerzas Armadas en labores de orden interno no es establecido en la propia declaración de estado de emergencia sino en una norma complementaria y de rango inferior, como lo es una resolución suprema.
8. Inclusive, en el artículo 2º de dicha resolución se menciona que la intervención de las Fuerzas Armadas no se circunscribe a garantizar el normal funcionamiento de los servicios públicos esenciales en establecimientos públicos y privados sino a prevenir los actos de violencia que pudieran producirse a raíz de las acciones y actividades vinculadas o relacionadas a la paralización poblacional convocada en rechazo al proyecto minero Conga. En otras palabras, esta norma da pie a que las Fuerzas Armadas intervengan en el control de las protestas sociales, con los consecuentes riesgos que ello implica.
9. Por lo tanto, invocamos al Poder Ejecutivo a revisar los términos en los que la intervención de las Fuerzas Armadas ha sido planteada en este caso, a fin de evitar que el uso de esta norma inconstitucional (D.L. Nº 1095) derive en la generación de mayores conflictos que los que se pretende solucionar. Antes que una militarización del orden público y el uso de la fuerza, debe optarse por la solución de los conflictos sociales mediante el diálogo y la construcción del consenso.
