Luis Hallazi
El
artículo 104 de la Constitución Política establece excepcionalmente que el
Congreso pueda delegar en el Poder Ejecutivo l a facultad de legislar sobre
materia específica y por un plazo determinado. Es decir que la norma no se
discuta en el parlamento, ni pase con rigurosidad los controles políticos que
amerita. Una norma que se genera sin debate ni participación solo puede ser muy
excepcional. Pues bien, bajo el amparo de ese artículo, el gobierno entrante
pidió facultades legislativas mediante la Ley 30506, con el mandato expreso de
normar en materia de reactivación económica y formalización, seguridad
ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de
Petroperú, todo esto en un plazo de 90 días.
El
resultado final: 112 Decretos Legislativos (D.L.) en los primeros seis meses de
gobierno. Recordemos que en cinco años el gobierno de Humala emitió 144 D.L.
[1], si miramos más atrás el segundo gobierno de Alan García aprobó 135 D.L. y
se vio obligado a derogar otros tantos por el levantamiento indígena de Bagua
con el terrible costo de vidas que todos conocemos. En el caso de los 10 años
de dictadura fujimorista se emitieron 303 D.L. Si seguimos revisando podemos
inferir que ningún gobierno en los últimos 30 años, ha emitido tal cantidad de
decretos en tan solo 6 meses de gestión; entonces nos preguntamos sobre la
excepcionalidad del Derecho y los límites de forma y fondo en la delegación de
facultades.
No
hay límite en el número de decretos que se aprueben, mientras estos decretos no
vayan en contra de la propia Constitución, sin embargo la constitucionalidad de
los decretos lo sabemos una vez que ya entran en vigencia; siendo el grupo de
trabajo de la Comisión de Constitución del Congreso, presidido por la
congresista Úrsula Letona de Fuerza Popular, quien, en este caso, está haciendo
una revisión ex post sobre la constitucionalidad de las normas.
A
unas pocas semanas de tal avalancha de decretos, podemos asegurar que hay, sin
duda, más de un Decreto Legislativo y muchos artículos, dispersos en los 112
decretos, que tienen vicios de inconstitucionalidad: por haber ido más allá de
las facultades otorgadas, por contravenir la propia Constitución o por ser
lesivos de derechos fundamentales.
Pero
vayamos más allá, hay una práctica identificada respecto a la justificación
permanente de legislar para “reactivar la economía” que excede los límites
constitucionales, sin adecuación a normas internacionales y que han terminado
en paquetes normativos que establecen cambios profundos en diversas materias y
que debilitan la protección de derechos sociales, abusando de facultades
legislativas y sometiéndonos a un Estado de excepción [2] permanente.
Los paquetazos como continuidad
a la política de “reactivación económica”
De
los 112 D.L. emitidos, 65 están relacionados con la reactivación económica y la
formalización. A pesar de ser relativamente un nuevo gobierno, ya sabemos lo
amenazador que puede significar legislar en nombre de la “reactivación
económica”. Solo hace falta recordar que a mitad del gobierno de Humala, en el
2013, empezaron a urdirse hipótesis y argumentos respecto a las razones que
provocaban la desaceleración económica que atravesaba el país y la necesidad de
reactivar la economía. La conclusión en un análisis simplista de la CONFIEP [3]
, fue introducir neologismos como permisiología y tramitología, refiriéndose a
los múltiples obstáculos que la inversión tenía que librar para ser efectiva en
el país.
El
gobierno no tardó en darles la razón y se empezaron a emitir decretos, primero
a nivel sectorial, aprobando los D.S.054-PCM-2013 y D.S.060-PCM-2013 que
empezaron a flexibilizar estándares sociales y ambientales para facilitar el
acceso de los flujos de inversión; después se pasó a emitir leyes como la 30025
que facilitaba la adquisición y expropiación de bienes inmuebles
(posteriormente derogada en parte por el D.L. 1192), quedando solo vigente una
listas de proyectos declarados de necesidad pública, interés nacional y gran
envergadura, que se ha ido ampliando.
Hasta
llegar a la Ley 30230, donde entran a legislarse una diversidad de temas, que
trajo cambios profundos en la fiscalización ambiental, ordenamiento
territorial, saneamiento legal de tierras. Donde además se condonó 55 millones
de soles en multas por infracciones ambientales a compañías petroleras y
mineras [4] . Después de una férrea campaña por parte de organizaciones
indígenas y sociedad civil se logró visibilizar las amenazas que representaban
para los derechos indígenas, ambientales y territoriales. Hoy está pendiente el
pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto a esta ley y a la
necesidad de poner límites a la aprobación de normas que buscan incentivar la
inversión a costa de recortar derechos sociales.
A
pesar de las críticas, la estrategia de debilitamiento normativo continuo con
Ley 30327, ley de promoción de las inversiones sostenibles; y en el último año
del gobierno de Humala se concedieron facultades legislativas bajo la misma
justificación de reactivación económica, emitiéndose el D.L. 1192 que realiza
una reforma profunda a la ley marco de expropiaciones y adquisiciones,
derogando artículos de otros paquetazos como la Ley 30025 y 30327.
Complementario a esta norma fue el D.L. 1210 que, en un único artículo, quita
la protección a los derechos de propiedad y posesión de las comunidades
campesinas y nativas.
D.L. 1333: El perfeccionamiento
de los paquetazos
Hemos
hecho este breve recuento de los paquetazos de Humala porque muchos de los
nuevos decretos deben leerse en continuidad de estos, no solo porque responden
a la misma justificación de aprobar normas para reactivar la economía, y
hacerlo a través de facultades legislativas; sino también porque el D.L.1333,
para la simplificación del acceso a predios para proyectos de inversión
priorizados, es el perfeccionamiento del objetivo final de los paquetazos:
reformar de facto los derechos a la tierra para dejarlos en manos de
inversiones priorizadas.
La
inconstitucionalidad de este decreto se establece a partir de la creación de un
Proyecto Especial para el Acceso a Predios para Proyectos de Inversión
Priorizados (APIP), con funciones omnímodas que colisionan con la Constitución
y el ordenamiento jurídico en materia de derechos a la propiedad privada y
colectiva; además de constituir una norma discriminatoria al crear un ente ad
hoc para sanear predios privados o públicos, con el objetivo de entregar
derechos a los titulares de las inversión que el gobierno considere
priorizadas, obviando no solo las institucionalidad gubernamental en materia de
saneamiento físico legal, sino también relegando una deuda histórica del Estado
para formalizar las tierras de las comunidades indígenas.
Las
funciones de APIP le permitirían a iniciativa propia empezar con el proceso de
saneamiento físico (demarcar y georreferenciar) y legal (entregar derechos) de
tierras que se encuentren dentro del ámbito geográfico de proyectos de
inversión priorizados, ya sean tierras formales o informales, públicos o
privados (art.3 inc. a); dentro de sus funciones este órgano puede identificar
tierras privadas o estatales y formalizarlas a favor del Estado; pero además
puede rectificar planos, áreas, medidas perimétricas y linderos de los predios
de propiedad privada que presente supuestas superposiciones con predios que
serán saneados para proyectos de inversión (art.3 inc. d). Dentro de sus
funciones esta también rectificar títulos de propiedad individual (art.3 inc.
e). Este órgano puede, incluso, definir la necesidad de la reubicación de
pobladores y convocar a asambleas (art.3 inc. h), muchas de estas funciones son
claramente ilegales, en relación con leyes como la de comunidades campesinas y
nativas, la ley de consulta previa, y contrarias al Convenio 169 de la OIT y
las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Por
otro lado, este decreto ordena a una serie de instituciones a ponerse al
servicio de APIP, bajo responsabilidad del funcionario público de instituciones
como la Superintendencia de Bienes del Estado- SBN, SUNARP, COFOPRI e incluso
la Policía Nacional para casos de desalojo en los procesos de saneamiento
(art.5). Conscientes de sus funciones omnímodas el artículo 7 busca proteger a
los funcionarios del APIP, al mencionar que las denuncias penales en contra de
estos, antes de cualquier calificación e investigación preliminar, ya sea por
los órganos competentes del Ministerio Publico, la Policía Nacional o el Poder
Judicial, requiere de opinión fundamentada de la APIP sobre si se ha infringido
la legislación de la materia (art.7 inc. 7.1) y, en un acto que vulnera la
división de poderes, el Ministerio Público deberá merituar dicho informe para
ver si denuncia o no. De igual manera, el juez o la sala deben tener en cuenta
la opinión de APIP, sugiriendo innecesariamente que en un proceso penal el
juez, además de contar con la opinión, deberá sobreseer la causa (art.7 inc.
7.1), quebrando de manera flagrante el orden constitucional.
En
todo el decreto no existe una alusión a las presumibles afectaciones a los
derechos territoriales de los pueblos indígenas que traerá la aplicación de
esta norma, en la cuarta disposición complementaria se hace una mención
respecto a que el APIP solicitará información al Ministerio de Cultura sobre la
presencia de pueblos indígenas u originarios en el ámbito de proyectos de
inversión priorizados. Alusión que no garantiza la propiedad y posesión sobre
las tierras de las comunidades campesinas y nativas; primero porque el MINCU no
es el ente rector en materia de tierra de comunidades es el MINAGRI a través de
la DISPACR y en segundo orden porque sabemos la debilidad actual del
Viceministerio de Interculturalidad.
Esta
norma es el perfeccionamiento de reformas silenciosas que ya se han venido
dando con los denominados paquetazos, prueba de estos es que las funciones de
este órgano están conectadas y son complementarias con la Ley 30230, Título III
referido también a saneamiento de proyectos de inversión (art.3 inc. p) al
igual que con el D.L. 1192 (art.3 inc. q) norma que facilita las adquisiciones
y expropiaciones y que ha vuelto a ser flexibilizada a través del D.L.1330.
En
suma nos estamos viendo rebasados por una cantidad de normas que van más allá
de los límites constitucionales y que incluso no parece importar mucho ese
quiebre al ordenamiento jurídico, si se trata de promover las inversiones. Pero
además dichas normas, muchas veces no están concebidas por un conducto regular;
sino son producto de la excepción de una regla, de la que cada vez se viene
abusando más, entrando a una suerte de Estado de excepción permanente, donde se
puede restringir o suspender el ejercicio de los derechos constitucionales
relativos en este caso a la propiedad privada para favorecer a las inversiones.
Notas:
[1]
El fin de las facultades, Infografía de emisión de Decretos Legislativos en los
últimos gobiernos. Pág
web: http://elcomercio.pe/politica/gobierno/fin-facultades-legislativas-paquete-completo-ejecutivo-noticia-1959035
[2]
Según Giorgio Agamben en su obra “Estado de excepción”, es el momento en que se
suspende el derecho para garantizar su continuidad, e inclusive su existencia.
Sin embargo Agamben menciona que esa suspensión del orden jurídico se ha
convertido durante el siglo XX en una forma permanente y paradigmática de
gobierno.
[3]
CONFIEP “Eliminación de trámites engorrosos atraerá la inversión” entrevista a
Alfonso García Miro, presidente de la CONFIEP 2013.2015. Pág. Web: http://panamericana.pe/buenosdiasperu/locales/124510-confiep-eliminacion-tramites-engorrosos-atraera-inversionistas
[4]
CONVOCA “Excesos sin castigos” investigaciones realizadas por Convoca que entre
otras cosas logro determinar las condonaciones a partir de la aplicación de la
Ley 30230. Pág. web http://excesosincastigo.convoca.pe/
Luis
Hallazi es abogado y politólogo, investigador en derechos fundamentales
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